作者：首都经贸大学法学院 陈皓
简介：杰罗姆·弗兰克（1889年至1957年）美国法学家，曾任律师、美国第二巡回上诉法院法官，曾在耶鲁大学法学院任教，代表著作《初审法院：美国司法的神话与现实》。
美国法学家杰罗姆·弗兰克认为，真实的司法过程，不仅仅是一个理性思维流动的过程，一个理性探求客观的过程，而且是一个充满了主观色彩的心理过程。这种充满主观色彩的心理过程不仅发生在参与审判的所有个体身上，而且还发生在整个审判的交流过程中。
我们可以把司法裁判的过程，通过这样一组法学基本范畴构建起来，法律权利、法律行为、法律规则和法律责任。也就是说，当事人因其法律权利的损害诉诸法院，请求法院作出确认和支持其法律权利的判决结果，同时，对损害合法权利的一方追究法律责任。法院是否确认和支持其法律权利，需要寻找到受害人权利的法律依据，也就是法律规则；是否确认和追究加害人的法律责任，需要判断加害人的法律行为和受害人损害后果的因果关系，同样根据法律规则，对该行为予以评价，罪与无罪，有责或无责。在这个过程中，我们可以发现，无论对于受害人权利的救济，还是对于加害人责任的追究，似乎寻找到一个恰当的法律规则作为判断的根据，就成为法院工作的核心。
美国现代法学家杰罗姆·弗兰克，对这样一种以法律规则为中心的司法工作体系提出质疑。他认为，规则并不能够确保权利的实现，在现实的司法运作中，当事人的诉求能否得到法院的支持，首先源于对事实的认定，而不单纯依靠寻找规则。这些在法庭上“认定”的事实，决定了当事人诉求的最终命运。我们可以看到，弗兰克区分了两种事实，一种是已经发生了的客观事实，另一种是被讲述、被认定的主观事实。这意味着，根据客观事实，当事人的法律权利可能确实受到了加害人行为的侵害，然而，法庭上无法再现客观事实，只能根据主观事实，判断法律权利的保护与否。证人、法官、陪审团、律师以及所有参与司法审判的人，当他们共同加入到对客观事实的追溯过程中，无论如何都不能抵达历史事件的客观，他们共同拼凑的事实，导致了当事人法律权利的不确定，司法裁判的无可预期。
那些被“讲述”和“认定”的法律事实
弗兰克认为，排除了那些说谎的证人，即便是一个极为“真心诚意”的证人，也不能肯定他的证词是客观真实的。他可能因性别、年龄、文化、地位、经历而产生不是故意的、无意识的偏见或同情，可能因要在案件中发挥重要作用而说出并非真实的，而是被期望的答案，也可能在法庭上因为害怕、激动、过分小心而导致言过其实。这些源自证人在原始观察中出现的错误，最好的测谎仪也是无法显示的。
不仅证人证词是对事实的主观判断，而且当这些证人证词出现在法庭上，交由陪审团和法官审查判断的时候，他们的反应也充满了主观色彩。在这个过程中，同样可能出现错误、偏见、疏忽大意，以及在证据资料无法充分的情况下进行判断，于是事实认定的主观再添主观。
正因为在审判过程中存在这些不可预测的主观因素，出现错误的证人，带偏见的证人，失踪或死去了的证人，出现错误的法官，疏忽大意的法官，带偏见的法官，疏忽大意的陪审员，带偏见的陪审员……使得受到损害的法律权利是否可以得到法律的救济，成为不可预期的事情。
是不是我们现在才发现这种事实认定的不可能呢？为了获得法律事实的确定性、法律权利的确定性，人们一度求助神明裁判。当认识到凭借人自身的理性可以发现和认识客观事实，进行逻辑推理的时候，于是理性的裁判方式取代了神明裁判。但是，弗兰克指出，这种理性裁判制度，实际上并不能真正发现和认识客观事实。
以理性之名的司法审判
弗兰克认为，我们设计的理性的司法制度，非但不能求得客观事实，有时反而适得其反。比如，辩护制度。我们是否完全可以通过设立对立面，通过对立双方展开辩论的方式获取真相呢？弗兰克指出，带有“狂热偏见”的律师们在“无所不用其极”的调查过程中，有时确实可以为法庭提供了一些被忽视的证据，但是立足于保障当事人利益的律师，也常常会阻碍关键证据的揭示，或者对这些关键证据予以歪曲。在交叉询问的环节，律师常常刺激急躁但诚实的对方证人，使他们暴露弱点，失信于法官或陪审团，使事实审查的结果最终导向有利于其当事人的方向，从而不可能为案件审理提供客观无偏的证据事实。
同样，专门为解决事实认定问题的陪审团制度，这一英美法系特有的传统制度设计，在现代司法实践中，也逐渐暴露其非理性的特点。其中最重要的缺陷，在于“概括裁定”的制度设计。也就是说，陪审团对事实的认定只提供结论，而不提供理由。并且在很多刑事案件中，虽然法律程序要求陪审团遵从法官指示，但实际上，陪审团常常无视法官指示，并且一旦陪审团作出裁定，这种裁定就是终局的，法官必须遵从。弗兰克通过大量证据质疑说，即便陪审员了解规则，但他们真的能够公正无偏地履行职责，冷静权衡吗？那些“偏见先生”和“同情小姐”，他们好像专心致志地思考案件，但实际上，这些人的心各有所属，他们心不在焉，想着自己的工作、生活琐事或者仅仅就是在异想天开罢了。
而在法官方面，理性主义者描述的那种司法过程中大前提、小前提和结论的逻辑推理也是不存在。弗兰克根据心理学格式塔理论指出，所有的思维活动从来不是按部就班、程式化的，相反，人们对情景的反应是综合之后的产物，是整体组合后的反应。初审法官的司法判断也实践着某种格式塔，也就是说，法官首先得到直觉指引下的判决结论，然后倒过来，寻找那些使他的判决在逻辑上显得天衣无缝的事实和规则，寻找一些与他认定的事实一致的证据证词，然后将恰当的规则涵摄这些事实。所以，真实的司法推理过程是一种直觉经验的产物，它超越了分析。
作为直觉产物的判决结论，不可避免地受到偏见和情绪的影响。让我们听听弗兰克精彩的描述吧。“初审法官关于案件事实的看法是无数刺激信号，包括证人的语言、手势、姿态和面部表情——对初审法官独特的人格个性产生作用的结果。这种人格个性也是无数因素共同作用的产物，这些因素包括他的父母、他所受的教育、他的老师和同伴、他所认识的人、与他结婚（或没有结婚）的女人、他的孩子、他所读过的书籍和文章等等”。“从我个人作为初审法官的经验来看，我可以证明，一个初审法官因为中午吃得太多，在下午开庭时可能昏昏欲睡，以至于他可能没有听到证词中的某个重要内容，并且可能在判决案件时忽略它。”
在这样一个充满主观不确定的过程中，甚至作为判断证据的规则也是不确定的。事实中大量的司法造法，已经实质地改变了遵循先例的传统，并且随着社会条件的变化，法典不可能预见所有可能的事实情况，必然诉诸司法解释，需要法官在有机地关联事实与规范的过程中，结合特定情境进行某种创造性的、而不是单纯回归立法原意的解释活动。弗兰克将这种创造性的司法智慧，比喻为现代演奏家演奏古典作曲家的作品，因为完全再现作曲家的心境是根本不可能的，而一件艺术作品能够被多重解释和演绎，本身也证明了这件作品的生命力。但是，为什么法律人会极力地掩饰这些真相？
原因分析与建议：司法过程中的确定感
弗兰克首先把这种“口是心非”归结于现代的法学教育，即将法律视为科学活动的教育。法律科学，同自然科学一样，是建立在理性层面的；它所研究的是客观存在的由人制定的法；实在法被认为具有普遍、明确、肯定的特征。教材中排除了那些“非科学性”的东西，那些非理性的真实案件资料，被看作较次层次的资料，被当然地排除在大学的课堂之外。而学生们在法学院学习的案例分析，并不是真正的案例，它们只是案例的一小部分，确切地说，那些分析和研讨的判决意见，只是作为结论的案例。所以，在公开的表述中，法律人会有意或无意地选择那些理性的表达方式和内容，因为法律教育告诫他，主观和非理性是不专业的。
除了法律教育、理性教育的影响，弗兰克同样把法律人编织的，初审法院在理性层面运作，在普遍、明确而肯定的规则层面运作的神话，归结为一种心理层面的原因，他称之为“受骗情结”。为什么人们力求客观、理性？因为客观、理性能够给人们带来确定感，这种确定感是人本能的抵制变化、渴望安全的心理惰性。所以，弗兰克认为，这套理性话语和过去的神明裁判功能其实是一样的，虽然它们都不能够真正帮助人们抵达客观事实，然而，这是一种安慰、催眠的魔法，它给人们带来了一种确定感。
一种正确态度，弗兰克认为，首先是承认，承认客观事实的不可求得，承认司法活动中的种种非理性和主观色彩，因为首先司法对公众的坦诚，是民主制度的要求，并且只有直面这些人格因素，意识到这些非理性的存在，法官才会自我反省和自我控制那些偏见和情绪。并且在很多时候，我们不一定要执着获得客观真相的，因为获得客观真相并不是司法审判的唯一功能，在某些侵权诉讼中，庭审为对抗的情绪提供了发泄的途径；在某些商事诉讼中，两个商人需要的，可能是通过司法途径快速有效地恢复彼此的商业交往，结束纠纷。
当然，我们可以通过某些建设性的方案改进审判中的主观因素，减少理性制度中非理性因素对于探求客观真相的障碍。比如弗兰克提出的陪审制度改革的建议，改变概括裁定，要求陪审团就特定事实问题作出报告意见，由内行或专家参与事实问题的认定和审理，以及进行陪审事务的培训等方案。又如弗兰克提出的法学院改革方案，除了法律科学的学习，还应当让学生走近“活的”法院，特别是初审法院，发现“活的”证据，“活的”法律实务，以及“活的”辩护。初审法官不仅学习法律规则以及体现在规则中的价值、政策和观念，而且应当学习与事实有关的知识，比如与检验证人证词可靠程度有关的心理学知识。
弗兰克认为，不确定和非理性，其实也有它积极的效用，甚至会补足理性思维可能导致的危险。确定性和安全感是人类孩童时期的焦虑和渴望，而怀疑现状、探究未知才是情智趋向成熟的标志。法律规则的不确定，司法审判活动中的种种不确定，在充满变动和活力的现代社会，是理所当然的，不需要遮掩和回避。
作为判断而不是计算的司法审判，要求法官训练自己获得一种超越理性和非理性的能力，获得一种经过训练的直觉，规则不可能准确地规定什么规范适合于哪一个特定案件，他需要将一般规则适用于具体案件，查明具体案件的事实真相，并适当调整规则以适宜这些事实，在所有环节中既运用理性，也运用心灵。在人工智能和大数据的现代社会中为什么在球场上还需要裁判，审判中还需要法官，正因为驾驭过程中的不确定，是裁判和法官的职责，也是他作为人而不是机器的能力。
